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一、VIE架构概述(1) 什么是VIE架构？

“VIE英文全称Variable InterestEntities，也可变利益实体，又称协议控制结构，即海外注册上市实体与国内业务经营实体分离，海外实体通过各种协议实现实际经营公司的经营决策、利益分配、人员调整控制，这不同于股权控制结构模式。

VIE架构的优点如下：

1.能满足企业获得境外融资的需求；

2.在中国香港和其他海外国家/地区申请上市，有利于优化企业上市程序，接受境外基金投资；

（二)如何搭建VIE架构？1.建设海外架构

注：

(1)以上海外结构建设VIE根据项目实际情况，确定架构中常见的海外建筑。

（2）BVI（The British Virgin Islands,英属维京群岛)是指国内经营者的实际控制人BVI设立特殊目的公司。实际控制人控制100%BVI公司持有境外上市主体的股份。

(3)国内企业通过建设VIE架构于海外上市，由于税收优惠政策，通常将最后一层设置为中国香港公司。若中国境内实体企业在符合国内相关监管的前提下将利润汇出，且若离岸公司位于中国香港且符合香港的相关规定，税率最低可达5%。

2.协议控制

注：

WOFE全称“Wholly Owned ForeignEnterprise是香港公司在中国设立的外商独资企业WOFE与国内公司和创始股东签署VIE配套协议，实现境外上市主体对实际经营公司的控制和财务合并。

（三) VIE配套协议涉及主协议

序号

合同名称

内容要点

1

管理服务合同或类似协议

1.委托国内公司WOFE提供管理服务；负责国内公司的日常管理和经营，包括制定和实施国内公司的所有业务和经营制度、财务会计制度和人事制度；

2.国内公司必须向WOFE提到的支付管理和咨询费相当于国内公司总收入减少所有相关成本、费用和甲方必须缴纳的税款。如果某一年有损失，则在国内公司有盈余之前，无需计提服务费。

2

股权质押协议

向国内公司担保WOFE履行管理服务合同下的义务，特别是管理和顾问费的支付义务，国内公司股东将持有国内公司的股权质押给WOFE作为担保。

3

独家购买权协议或类似协议

境内公司股东不可撤回地授予境内公司100%的股权购买权(股权购买)WFOE，在合适的时间，WFOE当时法律允许的免费或最低价格，可以选择向境内公司股东购买境内公司100%的股权WFOE决定随时行使购买股权的权利。

4

知识产权转让及许可协议或类似协议

国内公司拥有的所有知识产权，包括但不限于乙方拥有的专利权、商标权、作权、发明权、发现权及/或服务标志(无论是否注册)、商号、货源标志、发明、发现、实用新型、外观设计、注册设计、未注册设计和版权，以及世界任何地方提出的所有图纸、平面图、规格设计和计算机软件的版权。WFOE，法律允许的免费或最低价格。

5

授权委托书

境内股东(委托人)不可撤销的授权WOFE或其指定人（受托人）作为委托人唯一的全面排他代理人，依照法律和国内公司章程拥有国内所有股东的权利。

二、37号文登记的相关规定

（一) 37号文件注册是什么？

一般来说，37号文件是指2014年国家外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资管理的通知》（汇发[2014]37号文件），主要作用是解决境内居民个人境外融资和返程投资的合规性。37号文件注册是指境内居民个人境外投资外汇注册。

根据第37条的规定，外汇登记仅限于国内居民个人，国内机构的境外直接投资外汇登记应当按照国家外汇管理局发布的《国内机构境外直接投资外汇管理条例》的通知（汇发[2009]号。30)等有关规定办理。

37有关规定的截图如下：

（二) 37号文件的注册流程

（三)未依法办理37号文件登记的后果1.行政处罚

根据第三十七条和《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，境内居民未办理有关外汇登记、虚假承诺的，外汇管理机关有权责令改正、警告，对个人处以5万元以下罚款；涉及资金流出、外汇流入结算的，处罚金额进一步增加，有关外汇限期恢复。

此外，如果国内居民未能合规办理37号文件登记，与外商投资企业有关的外汇合规或有限问题，外商投资企业可能面临罚款，并可能进一步受到外汇利润或其他外汇业务的限制。

2.相关案例

根据相关公告文件，明月镜头有限公司、天阳宏业科技有限公司等公司的实际控制人在境外设立特殊目的公司并进行融资，但未办理外汇登记。因此，上述公司主管部门（外汇管理局）根据第37号文件和《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，对有关人员给予警告和罚款。相关内容截图如下：

(图:《上海广发律师事务所关于明月镜片有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的法律意见》)

三、ODI备案/批准的相关规定(一)什么是ODI？

ODI全称为Overseas Direct Investment，即境外直接投资，国家外汇管理部门、商务部门、发改委关于“境外直接投资”的定义基本一致，指中国境内企业经过相关部门的批准后，直接或通过其控制的境外企业，以设立、并购、参股或提供融资等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权或他相关权益的行为。

(二)如何处理ODI备案/批准？

根据监管要求，国内非自然人主体（包括国内有限责任公司、有限合伙企业等）需要完成海外直接投资或并购交易ODI只有在备案后，才能获得境外目标公司的股份或权益，包括商务部境外投资行为的备案/审批、国家发改委境外投资项目的审批或备案、外汇登记审核三个环节。

1.商务部

序号

类别

具体内容

1

审核方式

备案

核准

2

条件

不涉及敏感国家、地区、敏感产业的，实行备案管理。

涉及敏感国家、地区、敏感产业：

1.实行审批管理的国家是指与中华人民共和国建立外交关系的国家和受联合国制裁的国家；必要时，商务部可以另行公布其他国家和地区的名单；

2.经批准的行业是指影响中华人民共和国（地区）以上利益的产品和技术产业。

3

审批部门

中央企业报商务部备案；地方企业报省级商务主管部门备案。

中央企业向商务部提出申请，地方企业通过省级商务主管部门向商务部提出申请。

2.发改委环节

序号

类别

具体内容

1

审核方式

备案

核准

2

条件

投资者直接开展的非敏感项目，即涉及投资者直接投资资产、权益或提供融资和担保的非敏感项目。

投资者直接或由境外企业控制的敏感项目：

1.敏感项目包括：涉及敏感国家、地区和行业的项目；

2.敏感国家和地区包括：未与中国建立外交关系的国家和地区；战争、内乱的国家和地区；需要限制企业投资的国家和地区；其他敏感国家和地区；

3.敏感产业包括：根据中国法律、法规和相关监管政策，需要限制企业海外投资的武器装备研发、生产维护、跨境水资源开发利用、新闻媒体和行业。敏感产业目录由国家发改委发布。

3

审批部门

根据投资金额和申报人的性质确定：

1.投资主体为中央管理企业（包括中央管理金融企业、国务院或国务院直接管理的企业，下同），备案机关为国家发改委；

2.投资者为地方企业，中国投资3亿美元以上，备案机关为国家发改委；

3.投资主体为地方企业，中国投资不足3亿美元的，备案机关为投资主体注册地省级政府发展改革部门。

国家发改委

3.外汇管理环节

境内企业向当地外汇管理局申请。实际上，外汇管理部门授权银行审查备案资料。

(三)未依法申请ODI备案/批准后果1.行政处罚

《企业境外投资管理办法》第五十三条 属于批准备案管理范围的项目，投资者有下列行为之一的，由批准备案机关责令投资者暂停或者停止实施项目，限期改正，对投资者及有关责任人给予警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未取得批准文件或备案通知书；（2）履行批准备案变更程序，但未经批准备案机关同意实施变更。

根据《企业境外投资管理办法》等规定，境内企业未申请境外投资备案或批准实施相关投资项目的，存在暂停或停止实施、警告的风险。如果涉及融资和担保，可能会面临罚款，并可能进一步受到外汇利润或其他外汇业务的限制。

2.相关处罚案件

根据万控智能制造有限公司发布的《首次公开发行股票招股意向书》，2020年3月26日，公司实际控制人收到国家外汇管理局乐清市支局发布的《乐外管告[2020]1号》和《行政处罚通知书》。