卓信企业

在走出去的过程中，企业通常选择在其他国家或地区设立中间控股公司进行间接投资，以加快进入海外的步伐。那么，在海外并购过程中，企业应该如何建立交易结构呢？

建设海外投资结构的优势

跨境并购的交易结构可以简单地分为直接投资结构和间接投资结构。与直接投资结构相比，间接投资结构是指投资者通过其他国家或地区设立的中央控股公司间接持有投资公司的投资模式。间接投资结构模式具有以下优势。间接投资结构多用于海外投资，包括：

1、避免严格法律管制的需要。

例如，具有国有资产背景的中国企业在投资时，通常会面临对目标所在国的严格审查和监督，因此有必要设计收购主体，以在一定程度上避免监管。另一个例子是，当投资退出时，中间控股公司的股权可以在海外转让，以避免严格的法律控制。

2、需要建立投融资平台。

跨境投资企业可选择合适的注册地进行投融资，以降低融资成本，协调资金。

3.享受税收优惠。

选择与投资者所在国签订税收协议的国家和地区，享受股息和财产转让收益的优惠税率。

4、资本流动需求。

在日常经营或贸易中，注册地被选为资本流动限制较少或几乎没有限制的地区，以减少中国自贸区等外汇管制。

5、需要隔离风险。

基于中央控股公司的独立法人人格，可以在一定程度上有效隔离目标不良资产、债务风险和破产风险。

6要保留控制权。

融资手段可根据买方的需要进行多层架构设计，并保留买方的控制权。

由于上述原因，间接投资结构已成为大型海外并购的首选。在实践中，有必要根据实际情况规划和设计股权结构。

交易架构设计的三层架构

考虑到上述因素和信息披露，跨境并购交易员经常设计非常复杂的跨境交易结构，可以简单地概括为三个层次，包括间控股层和下层实体管理层三个层次。

※ 投资层主要是最终投资者或受益人，但不仅是这一层。一些离岸公司或离岸信托计划和基金公司也可以根据股东背景保护、遗产继承等因素建立。

※ 中间控股层主要用作投资者与下层实体管理层之间的协调机构。根据实际需要，它也可能是多层架构。其设计需要考虑许多因素，以下将重点介绍。

※ 实体经营层可由境外中央控股公司直接持有，也可通过在目标国家设立本地控股公司持有实体经营层企业股权。

中间控股层设计的考虑因素

在设计中间控股层时，需要考虑很多因素，以下简要说明。

1.考虑区域或功能。

在某一地区设立控股总部或事业部总部。

2.考虑分业经营。

为便于资产的独立核算或重组，如上级控股公司成立后，由于考虑分业经营，不需要剥离实体经营公司的资产，只需转让上级公司的股权即可。

3.考虑隔离风险。

如果实体企业发生破产清算或债务纠纷，不会影响其他行业，因为实体企业已经通过中间控股持有。

4.考虑税收因素。

一般来说，税收因素需要考虑股层的最低水平。

※ 一是选择与实体公司所在国签订税收协议，避免双重税收，享受资本预提所得税税收优惠；

※ 二是在标的国以外转让股权，可享受税收优惠待遇。

5.基于投融资考虑。

中间控股层往往有控股公司作为目标融资平台或上市投融资平台。

6.考虑控制权。

例如，通过设立中间控股层来实现融资目的，掌握目标公司的控制权。

7.基于其他考虑。

如股东利益平衡、资产管理计划需求等。

国内企业以红筹方式(包括)VIE架构)外汇问题是海外上市过程中最棘手的问题之一。本文根据海外上市过程中的实践经验撰写。由于商业银行对法律法规的理解和政策可能因行而异，希望为您提供参考。

交易架构设计的三层架构

境外投融资及返程投资外汇登记特殊目的公司(37号文件登记):

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理的通知》[2014]37号文(37号文)和《国家外汇管理局关于进一步简化和完善直接投资外汇管理政策的通知》(2015)13号，境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资的，应向商业银行申请外汇登记。

一般来说，商业银行审查37号文登记申请的主要目的是国内经营公司（OPCO）有能力从海外获得融资，完成37号文件登记后，运营公司确实有意愿和计划返程投资。

1.商业银行是否对申请37号文件登记的企业有开户要求？

开户要求因银行而异。一些商业银行要求公司在注册银行开立基本账户，而另一些银行要求公司开立一般账户。

商业银行尽职调查的要求、范围和标准是什么？

由于商业银行对政策的理解不同，尽职调查的标准也不同。

一般来说，主要审查申请登记事项的真实性。具体如下：

1)37号文注册地:主要资产所在地/公司注册地(一般为公司注册地)

2)37号文登记对象的要求如下:

※ 有真实的回程投资需求，证明材料一般可包括：财务报表、产品资质证书、专利等；

※ 良好的信用记录。

3)要求资金在一年内返还。如果是红筹股上市公司，通常需要检查海外上市是否实际启动，是否有明确的提交时间。

4)境外融资企业通常需要审查公司与投资者之间的投资意向书（Term sheet）以及投资者的详细背景。

5)经营实体设立不满一年，无实际经营，银行一般不接受37号文件登记。

6)无论有多少股东，他们都需要登记37号文件，否则需要出具承诺书，表示现在和将来不会申请37号文登记。

7)外汇使用:根据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》(汇发〔2016〕16号，以下简称16号文件)第(3)款规定:除经营范围明确许可外，不得向非关联企业发放贷款。

WFOE(外商独资企业，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下简称WFOE)委托银行通过其外币资本(包括结汇待支付账户资金)通过VIE协议控制的OPCO贷款是可行的，但需要证明两者是关联公司(可以通过VIE说明协议与实际控制人一致的原因)。目前委托贷款需提前向外管局报告。

3.注册37号文，要求身份、总人数、总金额？

1)商业银行一般只接受有境外上市或融资需求的民营企业的股东登记，不接受其他类型自然人的申请。

2)人数要求因银行而异，部分银行表示人数最好，部分银行没有明确要求。

※ 登记人应直接或间接持有公司权益；

※ 间接持股时，可穿透多层，一般以查档章程为准；

※ 应提供信用报告等基本材料审查；

※ 境内OPCO持股比例和海外离岸特殊目的公司（SPV）持股比例需要对应。

3)总额:境内居民个人登记前可在境外设立SPV但是，公司， 境内居民个人除支付(含境外支付)特殊目的公司注册费外，不得对特殊目的公司支付 其他投资（包括海外投资）的发生，否则可能会影响下一次登记，解决方案通常是根据特殊目的公司的外汇登记。

4、37号文件登记的办理期限？

处理期限因银行而异，从几周到几个月不等。一些专业的商业银行可能更有效率，比如几天就能完成。

5.国内机构投资者无法获得ODI在批准的情况下，自然人能否代表37号文件进行业务处理？

1)通过代理协议在境外代理可能不可；

2)机构投资者的自然人股东或合伙人(可穿透多层认定)通过37号文件登记，在国外共同建立形象SPV，名义发股。

1、可能涉及的外汇法律问题

企业集团重组过程中的外汇法律问题：

红筹(非)VIE重组流程图的主要外汇问题之一是，重组过程中的股权转让资金可以认定为外债，是否可以抵消国内股权人民币债务？

在红筹股重组过程中，同一控制人下的重组涉及国内外资金的左口袋到右口袋。如果不允许抵销，国内外资金的左口袋到右口袋流通异常，让人觉得劳民伤财，但在实践中，这种劳民伤财的做法还在继续。

2、非VIE红筹股变更为中外合资企业、中外合资企业账户、原股东账户和外汇支付：国内公司通过两步改变中外合资企业，中外合资企业由WFOE银行如何处理外汇业务？

1)对于两步企业，部分商业银行可以办理直接投资外汇登记、外商投资企业基本信息登记和资本实现账户，律师明确不违法；

2)股权转让人无实收注册资本无法开立国内资产变现账户的；

3)在外汇局资本项目信息系统登记时，义务出资转股不会给出开立资产实现账户所需的股权转让流入控制信息表。

上市后使用外汇

境外融资回程投资限制：

根据《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》(汇发〔2016〕16号，以下简称16号文件)第(3)款规定:除经营范围明确许可外，不得向非关联企业发放贷款。

WFOE委托银行通过其外币资本(包括结汇待支付账户资金)通过VIE协议控制的OPCO贷款是可行的，但需要证明两者是关联公司的关系(可以通过实际控制人的持股来解释)。目前委托贷款需提前向外管局报告。

上市前股权激励的外汇法律问题

红筹股上市前股权激励的外汇法律问题：

1.经渗透核实，激励对象可证明其持有经营实体公司权益的，可与经营实体公司股东申请37号文件登记；

2.行使期权时需要外汇登记，否则不需要。