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1.VIE架构的产生

可变利益实体用英语表达Variable Interest Entities（“VIE)来自美国会计准则(US GAAP第46号解释函(FIN46)是指投资企业持有控制性利益，但这种利益并非来自大多数表决权。FIN只要46条规定符合要求，VIE财务报表必须合并。US GAAP在中国，控制权的认定往往以投票权为维度（即一家公司持有另一家公司50%以上的投票权）。然而，在这一标准下，由于特殊目的实体不符合控制权标准，无法并列处理，因此已成为人们逃避纳税义务和会计欺诈的首选。特别是在2001年，安然事件[2]（The Enron Incident）发生后，美国财务会计准则委员会重启了以可变利益实体合并为主题的合并财务报表研究（Consolidation of Variable Interest Entities）”的FIN46应运而生。与此同时，会计程序委员会第51号会计研究公报——合并财务报表也进行了相应的调整，明确了除投票权外，还可以考虑其他因素是否需要合并报表，最终系统地解决了可变利益实体的合并问题。VIE一开始是财务概念，而不是专有的法律概念。

2.在法律语境下VIE架构

在法律语境下，VIE被解读为协议控制，与股权控制相比，由于中国在互联网、新闻媒体、教育等特定领域限制或禁止外资进入，美国证监会和香港证券交易所承认VIE架构，VIE架构成为了我国企业海外上市的重要途径。我国VIE新浪于2000年在美国上市，因此协议控制模式也被称为新浪模式。

3.VIE架构的搭建

常见的VIE结构一般分为国内外两部分：就海外结构而言，创始人一般在开曼或英属维尔京群岛设立拟上市主体。随后，拟上市主体在海外（通常是香港）设立全资子公司，然后香港子公司在中国设立外商独资企业（WFOE)，到此结束VIE股权控制结构的建设。就国内结构而言，创始人通常作为股东设立国内企业作为国内经营实体(VIE)，然后通过WFOE与VIE公司与股东签订的一系列协议，使海外拟上市主体能够实现VIE控制公司，达到合并报表的目的。

注释：

BVI——英属维尔京群岛，在BVI股权所得的转让基本上不需要缴纳任何税款

Cayman——以离岸金融中心和避税天堂而闻名的开曼群岛

为什么选择在香港设立子公司——大陆和香港之间安排避免双重征税？对于香港公司来自中国的股息收入，预提所得税可以按5%的税率征收，优于其他法律地区的10%或20%

4.控制协议

协议控制主体和被控主体需要建立一系列控制协议，以建立两者之间的控制关系。控制协议主要包括三个方面：管理控制、资本注入和利益输出，通常包括：

- 借款协议

WFOE将资金借予VIE公司股东；

- 独家购买股权协议

未来中国法律、法规或政策允许收购国内企业的，WFOE(或其他境外主体)享受购买VIE公司股权的权利；

- 投票权委托协议

VIE公司股东将VIE委托公司的投票权WFOE或其指定的代表，以确保WFOE对VIE公司人员组成和决策控制；

- 独家咨询和服务协议

通常是约定WFOE向VIE公司提供独家咨询和服务，VIE公司以支付服务费的名义将营业利润转移到WFOE，并以分红的形式汇出境外；

- 股权质押协议

VIE公司股东质押其持有的全部股权WFOE，保证上述协议的履行；

- 配偶承诺书

VIE公司股东配偶对股权及其收益的放弃承诺。

基于上述协议，VIE公司司的财务报表可与拟上市公司合并。

在中国，借助VIE结构在海外成功上市的企业包括门户网站(新浪、网易、百度等)。)、电商企业(阿里巴巴、JD.COM、当当网、唯品会等。)、网络游戏企业(盛大游戏、九城、巨人网络)、软件服务企业(高德、金山)、媒体出版(华视、博纳影业)、教育培训企业。VIE架构。

据统计，采用VIE在美国上市的中国公司总市值接近万亿美元。

1.监管部门的态度

如前文所述，VIE建筑模式在中国已经实践了十多年。VIE结构的概念在法律法规中从未得到明确的认可或否认。与此同时，中国监管部门对此进行了调查VIE架构采取多头监管模式，且一直处于较为被动的状态，监管部门对VIE结构的合法性一直引起各界的猜测。

2005年10月，国家外汇管理局（外汇管理局)发布了《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资和返程投资外汇管理相关问题的通知》(《75号文件》)，将境内设立外商投资企业，通过企业购买或协议控制境内资产作为境内居民返程投资的一种形式。2014年，在《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资和返程投资外汇管理的通知》(《37号文件》)中，外汇管理局将返程投资的表达形式转变为通过新设立、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，取得所有权、控制权、经营管理权等权益。VIE结构采取了逐渐回避的态度。

2015年1月，商务部发布了《中华人民共和国外商投资法》（草案草案）（草案），草案将协议控制列为控制，禁止外商投资直接或间接持有股份、财产份额或其他权益、投票目录中列出的行业，并对规避法律的有关行为设定了处罚规定。虽然草案尚未发布和实施[3]，但它在一定程度上传达了商务部通过外商投资VIE结构从事禁止行业的否定态度。

2.司法机关的态度

2010年至2011年，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁庭(贸仲)涉及同一家网络游戏运营公司VIE在架构案VIE该结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的法律、行政法规的强制性规定，并以以合法形式掩盖非法目的为由裁定了本案所涉及的VIE协议无效。虽然贸易仲裁决所依据的仲裁规则不是严格意义上的法律、行政法规，仲裁案件的指导意义有限，不能代表司法机关的观点，但这一裁决在一定程度上动摇了人们的观点VIE信任架构。

2016年7月2日，最高人民法院（最高人民法院）对长沙亚兴房地产开发有限公司与北京师范大学安博教育科技有限公司合同纠纷作出最终判决，最高人民法院在判决中VIE结构采取了朦胧的态度，既没有直接否认VIE同时，协议的有效性并没有得到充分的认可，而是得到了充分的认可VIE协议的效力鉴定问题再次移交监管部门。

由此可见，自2000年新浪赴美以来，VIE在悄然运行的十多年里，架构仍处于我国法律环境中的灰色地带。

2018年3月22日，国务院办公厅转发了《中国证监会关于创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》(国务院发行〔2018〕21号)(《若干意见》)，《若干意见》明确了符合条件的试点企业，包括已在境外上市的大型红筹股企业，可按程序在国内资本市场发行CDR上市；具备股票发行上市条件的试点红筹股企业可以申请在中国发行股票上市。中国证监会会同有关部门对有协议控制结构的试点企业业，依法认真处理。

6月6日，中国证监会陆续发布了《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》等9份文件CDR制度的法律和监管原则，其中规定，试点红筹企业发行CDR股东投票权差异、协议控制结构或类似的特殊安排，应当按照招股说明书等公开发行文件的相关信息披露规定，特别是风险、公司治理等信息，并依法实施保护投资者合法权益的措施。

如上所述，中国对外资在互联网、新闻媒体、教育等特定领域的进入有限制或禁止。中国立法此前对此进行了限制VIE结构采取既不承认也不否认的态度。作者认为，监管部门和司法部门持这种态度的原因是，VIE结构在促进中国互联网产业乃至中国经济方面发挥了非常积极的作用。VIE结构不合法，以VIE大量以海外结构为核心的互联网、新闻媒体、教育等领域的公司将面临合规风险。CDR颁布证监会和中国政府部门首次颁布相关法律法规VIE书面认可架构，允许试点红筹企业CDR回归中国资本市场，允许股票发行上市试点红筹股企业代表中国证监会对公司治理和公司核心结构合法性等合格红筹股企业的认可，VIE结构是红筹企业核心结构的重要组成部分，可以推断中国证监会VIE对结构的有效性持积极态度。

作者认为证监会在CDR在新规中突破历史地对VIE在市场的推动下，架构表现出宽容和接受的态度是客观的认可VIE结构的有效性。A股市不接受采用VIE结构企业上市。为避免拆除VIE百度、阿里巴巴、腾讯、京东等大量采用红筹架构的优质企业不得不放弃结构带来的时间、金钱成本和高风险A股票市场，转向海外资本市场。海外优质企业频繁流失突出A中国资本市场改革的制度弊端和必要性。因此，认可VIE保留试点红筹企业的架构和结构VIE在发行架构的前提下CDR的方式或发行股票的方式登陆A股票是吸引在国外上市的优质企业回归，鼓励未上市的优质企业选择在国内上市的最佳途径。

同时，笔者认为继证监会对VIE结构认可后，中国司法机关很可能会选择采取一致的态度VIE结构的合法性。红筹股企业回国上市后，一旦发生法律纠纷，国内外投资者可以要求红筹股企业担保或偿还国内资产，以确保法律责任的实际履行。司法机关应当承认，为充分保护投资者的相关权益VIE协议的有效性和可执行性作为配套制度安排，允许红筹股企业回归上市。

注：

[1]CDR新规，指国务院办公厅于2018年3月22日转发的证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》及证监会于2018年6月6日颁布的《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》、《试点创新企业境内发行股票或存托凭证并上市监管工作实施办法》及其他配套规范性文件和工作指引文件，及其对主板上市管理办法以及创业板上市管理办法进行的配套修改。

[2]安然事件是指2001年在美国发生的安然事件（Enron）安然是世界上最大的电力、天然气和电信公司之一。2001年12月2日，安然突然申请破产保护，其财务欺诈问题也浮出水面：安然将外国贷款纳入高管控制SPE该报告隐藏了安然高达130亿美元的巨额债务。为安然未来的破产埋下了重大隐患。

[3]根据我国立法的有关规定，《外资法草案》需要报国务院法律机构审查，经国务院常务会议讨论批准后形成法律案件和法律草案，国务院应当向全国人民代表大会或者其常务委员会提出，经全国人民代表大会或者其常务委员会投票批准。